Intrusismo y guías de montaña: la Sentencia que lo explica

Con motivo de la imputación de un guía (TD en media Montaña) en el año 2013 en el Balaitus, al que se le investigó por intrusismo profesional, ya tuve ocasión de pronunciarme en un post a este respecto.

A raíz de las últimas noticias sobre nuevos casos de intrusismo profesional, de reciente actualidad, creo necesario hacer un breve comentario sobre la Sentencia de aquel caso del Balaitus y que puede ser de referencia para el presente y futuros casos y, sobre todo, para evitar situaciones que, lamentablemente se están dando desde hace años en el mundo profesional de la montaña, culpa no solo de los que lo ofertan, sino de los que contratan.

Veamos en primer lugar lo que dice el código penal sobre el delito de intrusismo profesional. El artículo 403.1 del Código Penal (que es el que se aplica en estos casos) señala:

  1. El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de doce a veinticuatro meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de seis a doce meses.

Como hemos dicho, el caso del Balaitus se resolvió finalmente por Sentencia nº 159/2015 de la AP Huesca, Sección 1ª, de 23 de Octubre de 2015. Muy acertada y pormenorizadamente, esta Sentencia responde a las siguientes preguntas que son las que solemos hacernos habitualmente:

1.- ¿La actividad de guía de montaña se puede incardinar en el delito de intrusismo?

La sentencia señala que: “El legislador estableció aquí un tipo atenuado autónomo respecto del inciso primero, por lo que sanciona con una pena inferior la injerencia en profesiones cuyo ejercicio exija un título oficial no académico.

(…) la actividad de guía de montaña sí recae sobre una actividad de riesgo que alcanza a bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional, como son la vida y la integridad física del cliente montañero. Por tanto, como con acierto mantiene la sentencia apelada, el principio de proporcionalidad entre el injusto y la pena no queda en entredicho al tipificar como delito de intrusismo el ejercicio de esa clase de profesión sin disponer de un título oficial, aunque no sea académico o expedido por autoridades académicas, sino por los organismos públicos competentes.”

En primer lugar, por tanto, parece claro que aunque sea un título de FP expedido por entidad pública o privada dependiente de una CCAA, la profesión de guía se incardina en el delito de intrusismo profesional.

2.- ¿Bastaba con el título de TD en Media Montaña?

Señala la Sentencia lo siguiente: “El apelante también discute la exigencia de título oficial de técnico deportivo de alta montaña para el ejercicio de la actividad de guía de montaña que estaba desarrollando el día de autos, mientras que el acusado disponía de los títulos de técnico deportivo en media montaña y técnico deportivo en barrancos.

Sin embargo, pese a los esfuerzos argumentativos desarrollados en el recurso, sí que nos parece evidente tal exigencia, como vamos a ver (…).

La principal norma sobre esta materia en Aragón es, en efecto, el Decreto Legislativo 1/2013, de 2 de abril, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Turismo de Aragón. Es cierto que no regula las titulaciones exigibles a los monitores o guías, pero su artículo 60, tras aludir en los tres preceptos anteriores a las “empresas de turismo activo” y a las “profesiones turísticas” ( “las relativas a la prestación, de forma habitual y retribuida, de servicios específicos de la actividad turística de las empresas de esta naturaleza, así como las actividades turístico informativas”), dispone que “todos los aspectos relativos a las modalidades, derechos y deberes de los guías de turismo, así como a los procedimientos de acreditación de las cualificaciones exigibles para el ejercicio de la profesión, serán objeto de regulación reglamentaria conforme a lo dispuesto en esta Ley y en la normativa relativa al libre acceso y ejercicio de las actividades de servicios y de reconocimiento de cualificaciones profesionales” .

Esa remisión reglamentaria nos lleva al Decreto 55/2008, de 1 de abril, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Reglamento de las empresas de Turismo Activo. Su artículo 9.3 establece que “el responsable técnico y los monitores, guías o instructores contarán con los títulos de técnico deportivo o técnico deportivo superior en la modalidad de que se trate, de conformidad con el Real Decreto 1363/2007, de 24 de octubre…”. Es decir, alude a los títulos de técnico deportivo o técnico deportivo superior y, además, se remite expresamente a su vez a una norma estatal, el Real Decreto 1363/2007, de 24 de octubre, por el que se establece la ordenación general de las enseñanzas deportivas de régimen especial.

Por lo tanto, según la Sentencia, el guía al desarrollar una actividad de turismo activo en Aragón (sea de la Comunidad que sea) debería contar con la titulación prevista en el Decreto 55/2008 de Turismo Activo de la Comunidad Autónoma de Aragón.

Una línea de defensa sería discutir si fuera un guía proveniente de otra CCAA (Madrid o País Vasco, por ejemplo) ¿se le aplicaría el Decreto de Aragón? O por el contrario ¿Podría ejercer con la titulación (ninguna) que se le pide en su CCAA de origen? Este tema que ha dado bastante qué discutir, se podría llegar a resolver por aplicación de la Directiva de Servicios (Directiva Volkenstein), cuestión que no fue tratada por la Sentencia.

3.- ¿Qué competencias me otorga el TD de media Montaña para guiar en el Balaitus?

Continúa la Sentencia señalando que: “El anexo III del mismo Real Decreto 318/2000 define las competencias del título de Técnico Deportivo en Media Montaña para conducir a individuos o grupos por baja y media montaña, mientras que, según el anexo IV, el perfil profesional y enseñanzas mínimas correspondientes a los títulos de grado superior de los técnicos de los deportes de Montaña y Escalada alcanza a la conducción de individuos y grupos en ascensiones en alta montaña. (…)

El pico Balaitús (término municipal de Sallent de Gállego) tiene una altitud superior a los 3.000 metros, concretamente, de 3.144 metros. Por otro lado, en esa época del año, 15 de julio de 2013, aún había nieve en alguna de sus laderas, como aquella en donde sucedió el accidente. Durante la ascensión, tanto el guía como su cliente, Rafaela, utilizaron crampones, según sus propias manifestaciones que constan en la grabación del juicio, es decir, unos dispositivos metálicos que se colocan en las botas para posibilitar o mejorar la adherencia a las superficies heladas o nevadas. También llevaban calzado y ropa adecuadas, piolets -aportados por el guía-, arneses, cascos y cuerda para el guiaje.

Hicieron noche en el refugio de Michaud antes de abordar la cima. Durante el descenso, que iniciaron sobre las 11:00 horas, no usaron los crampones debido al estado de la nieve; iban encordados a una distancia de alrededor de 7 metros; ella avanzaba primero y el guía iba detrás, como es lo adecuado a fin de asegurar a la cliente.

Cuando llegaron al nevero en donde se produjeron los hechos objeto de controversia, el guía se adelantó unos metros a fin de tallar escalones en la nieve y facilitar el descenso, pero Rafaela, pese a que debía permanecer inmóvil a la espera de que el guía hiciera ese trabajo, hizo un paso en falso y resbaló o tropezó, por lo que, tras perder el equilibrio, arrastró en su caída al acusado ladera abajo a lo largo de unos 60 metros. Ella quedó malherida en el suelo, mientras que él fue a pedir ayuda a otros excursionistas como le permitieron sus escasas fuerzas, puesto que con la caída habían perdido los teléfonos móviles. El rescate con el helicóptero no fue sencillo, porque se trataba de una pendiente muy inclinada y no era de fácil acceso, aparte de que en ese momento se acercó una tormenta que puso en peligro el salvamento, a tenor de las declaraciones de los guardias civiles que participaron en él. (…)

A la vista de los anteriores datos, y aun cuando hemos de admitir que no toda montaña alta, incluso superior a los 3.000 metros de altitud, constituye una “alta montaña” en sentido estricto o a los efectos analizados, hemos de concluir que la actividad de alpinismo o montañismo desarrollada por el guía y su cliente tenía una especial dificultad con la ascensión y, sobre todo (como reconoció la propia víctima en el juicio), con el descenso del pico Balaitús, la que, por tanto, debe ser calificada de “alta montaña” y no de media montaña. En consecuencia, los hechos son constitutivos de un delito de intrusismo, puesto que el acusado solo disponía del título de Técnico Deportivo en Media Montaña y de Técnico Deportivo en Barrancos y no del título de Técnico Deportivo en Alta Montaña, como habría sido objetivamente preciso para ascender al pico Balaitús y practicar su descenso ese día 15 de julio de 2013 por la ruta elegida para ello.

A mayor abundamiento, pese a que las normas indicadas no definen qué se entiende por alta o media montaña, encontramos algunos datos relacionados indirectamente con tales conceptos en los profusos anexos al Real Decreto 318/2000, como cuando al hablar de las enseñanzas del grado superior se refiere a los itinerarios de 3.500 metros y de 2.000 metros, o a “los terrenos de montaña nevados y actividades que necesiten para la progresión el uso de cuerdas, técnicas y materiales específicos de escalada, alpinismo, descenso de barrancos o esquí de montaña”.

Como vemos, la altura de una montaña no es indicativa de si estamos realizando una actividad de media o alta montaña, sino que serán las condiciones del momento y las técnicas empleadas, las que definirán exactamente la actividad desarrollada y que puede ser trascendente no solo para delimitar las competencias del guía, sino también, como ocurre en otros muchos casos, para la concurrencia de exclusiones en un contrato de seguro.

La Sentencia, con buena técnica jurídica, analiza al detalle la concurrencia del delito de intrusismo en relación a las competencias adquiridas por una titulación oficial y lo relaciona con el delito de lesiones que concurra.

A pesar de que vayan unidos, la inexistencia de una titulación o el intrusismo profesional no mantiene necesariamente una relación causa efecto con la concurrencia de lesiones en la víctima, por lo que, como ocurrió en este caso, puede ser que el guía sea condenado por intrusismo y no lo sea por las lesiones causadas a la víctima si demuestra diligencia, experiencia y saber hacer. Cuestión y análisis que podemos dejar para otro post.

En resumen: tratemos de ser diligentes, cumplamos con las normas si somos guías y exijamos la titulación correspondiente si somos clientes.

Alejandro López – Abogado

Master en Derecho de Montaña / Máster en Derecho Deportivo

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LOS DEPORTES NO COMPETITIVOS Y SU RELACIÓN CON LA ADMINISTRACIÓN: el problema de estar dentro o fuera del sistema

Hace unos meses tuve la oportunidad de estudiar el fenómeno del seguro deportivo obligatorio, centré especialmente mi investigación en el análisis de la cobertura de rescate en los deportes eminentemente no competitivos, como los que pertenecen a las modalidades de montaña y escalada.

Llegué a la conclusión de que, en puridad, la figura del seguro deportivo obligatorio está ciertamente obsoleta, teniendo en cuenta que las federaciones se ha convertido en meros agentes de seguros centrados en las necesidades de aseguramiento del deportista no competidor, cercenando la finalidad para la que un día se creó la licencia federativa que no era otra que la participación en competición oficial, de ahí la antigua necesidad de cubrir esta práctica con un seguro de asistencia sanitaria obligatoria.

¿Qué ocurre con los deportes, como la escalada o el montañismo, cuyos deportistas no participan en competición? A la licencia le llamamos, incorrectamente, seguro, pues para el 95% de los federados no es más que eso, una póliza. La cuestión es que si la “licencia” nos habilita para participar en competición, estamos dentro del sistema con todo lo que ello implica.

En su momento deduje que el problema de los deportes no competitivos (también llamados deportes-ocio) era eminentemente formal y afectaba principalmente, a la redacción e interpretación del clausulado de las pólizas. Me olvidaba de un problema que se ha dado esta semana y que tiene consecuencias realmente imprevisibles y de hondo calado: la expulsión del sistema ¿A qué me refiero?

Esta semana la Xunta de Galicia, sobre la base de la necesaria actualización y adaptación de los estatutos de los clubes deportivos a la Ley 3/2012 (y la inminente celebración de elecciones) ha tomado una decisión comprometida. En el DOGA del 15 de marzo de 2018 se publica un anuncio por el cual “se notifica a Resolución do 7 de marzo de 2018 pola que se decreta a cancelación rexistral no Rexistro de Entidades Deportivas e a perda do recoñecemento oficial de determinadas entidades deportivas“.

 La expulsión de cientos de clubes en Galicia supone no solo la baja del registro sino que, conforme lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 3/2012, la administración adopta la siguiente decisión:

As federacións deportivas galegas, de conformidade co disposto no artigo 48 da Lei 3/2012, do deporte de Galicia, deberán dar de baixa aquelas entidades deportivas afiliadas a cada federación que figuren no anexo I. “.

 ¿Qué supone esta medida? ¿Tiene la Administración capacidad para expulsar a un club de una federación?

Ahí es donde nos encontramos, a mi modo de ver, el problema.

Partimos de que el sistema deportivo español se basa en un organigrama federativo donde estos entes, las federaciones, entidades de carácter privado, cumplen funciones de carácter público.

Si atendemos a la literalidad del artículo 48 de la Ley 3/2012 existe esta potestad por parte de la Administración:

  1. Para participar en competiciones federadas los clubes deberán inscribirse en las federaciones deportivas gallegas correspondientes.
  2. Las federaciones deportivas gallegas exigirán a los clubes que deseen afiliarse a ellas su inscripción previa en el Registro de Entidades Deportivas, sin perjuicio de los demás requisitos que federativamente les correspondan.

El problema parte de raíz. La Ley 3/2012, el sistema deportivo español en sí mismo, está pensado para deporte de competición, aquel deporte en el que un deportista que solicita una “licencia” lo hace precisamente para eso, para introducirse en el sistema oficial de competición y tener habilitación para competir, compita o no compita. En ese sentido es lógico pensar que se exija a un club estar afiliado y pertenecer al registro, pues tal y como señala el artículo 48.1, anteriormente citado, para participar en competición federada (oficial) hay que inscribirse en una federación. Es lógico pensar que el párrafo 2º de este artículo debiera tener relación con el 1º.

¿Qué ocurre con esos clubes que se afilian sin interés en competir?

Sencillamente, se afilian voluntariamente a la federación en un ámbito estrictamente privado, asociativo, pero al obtener una licencia habilitante, se incluyen en el sistema oficial (quieran o no).

Alguien podría preguntarse qué, si las federaciones son entidades privadas con funciones públicas en cualquier caso, sea o no competitivo mi interés, debería entrar al sistema e incluso, que si soy un club y tengo obligación de darme de alta en el registro, debería cumplir con los requisitos y efectos del registro. Ahí está el quid de la cuestión:

El artículo 56 de la Ley 3/2012 establece cuales son las funciones de las Federaciones que, al margen del otorgamiento de subvenciones (por tanto el manejo de dinero público) se centra, básicamente, en desarrollar competición oficial.

En cuanto al segundo punto, las funciones del registro son las determinadas en el artículo 67 de la Ley 3/2012, esto es “El reconocimiento oficial de las entidades deportivas gallegas se produce por su inscripción en el Registro de Entidades Deportivas de Galicia.” Me inscribo y tengo “reconocimiento oficial” ¿De qué me sirve este reconocimiento si ya existo como club? ¿Qué supone tener reconocimiento oficial? La pescadilla que se muerde la cola: principalmente, optar a subvenciones y participar en competición oficial.

Mi opinión difiere del sistema adoptado por clubes y federaciones, llamando licencia a lo que no debería ser una licencia, sino un simple seguro (que es lo pretendido por muchos deportistas). Lo cierto es que no podemos pretender limitar el Derecho que un club tiene, como asociación de carácter privado que seguirá existiendo sí o sí al margen de su inscripción en el registro de entidades, a asociarse/afiliarse con otra asociación privada como es una federación (por mucho que una de sus tareas, no la única, sea cumplir con alguna tarea pública delegada).

No podemos pretender que las funciones de una federación sean solo públicas, pues cumplen otras muchas funciones de carácter privado. No podemos pretender que los motivos por los que un club se afilia a una federación sean los de competición pues, como he dicho, existen muchos clubes que, obligados por el sistema a adoptar determinadas nomenclaturas, se federan exclusivamente para obtener, por ejemplo, un seguro que difiere en mucho de lo que se considera una cobertura obligatoria y se convierte en un verdadero seguro voluntario.

La cuestión en la práctica es sencilla: a pesar de que la norma en su redacción, esté pensada únicamente para un modelo deportivo, lo cierto es que nos afecta a todos por el hecho de que arrastramos un antiguo error, que es llamar licencia a lo que no queremos que sea licencia, y prueba de ello es esa intencionada orden que, aplicando correctamente un artículo discutible (48 de la Ley) desampara a cientos de deportistas que verán mermada su seguridad y su cobertura de rescate y asistencia sanitaria a partir del 1 de enero de 2018 (si no antes). Porque no olvidemos una cosa, si la Administración quiere aplicar la medida strictu sensu, no le queda otra que, asociado a la eliminación del registro y la baja de la federación correspondiente, retirar las licencias a clubes y deportistas y, por lo tanto, los seguros asociados a las licencias.

Debemos dar gracias que nos han concedido un plazo: a afiliación terá vixencia ata a finalización da competición oficial en que figuren inscritas as entidades recollidas no anexo I. Ya sabéis, esperemos que haya muchos clubes apuntados a competiciones oficiales para que las licencias de sus deportistas puedan seguir teniendo vigencia y, sino, no nos queda otra que recurrir.

Y no olvidemos una cosa, la expulsión no es inmediata pues no tiene fuerza ejecutiva mientras no se finalice la vía administrativa. Si no nos dan la razón, o recurso ordinario a la Jurisdicción contencioso administrativa o bien, volver a iniciar los trámites para darse de alta en el registro.

Alea Jacta Est, con el sistema hemos topado, con el deporte también, de bruces.

Alejandro López Sánchez

Abogado

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¿Cómo, cuándo y por qué responde un guía de montaña?

Se habla y se discute mucho sobre la responsabilidad civil y penal de los guías de montaña y sobre cuándo nos encontramos ante un verdadero guía. Es por ello que se hace necesario diferenciar los tres (3) tipos de guías más habituales, sus diferencias y los grados de responsabilidad de cada uno de ellos.

Debemos partir de un concepto amplio de guía de montaña, tanto desde un punto de vista tradicional, es decir, el guía de montaña profesional (en cualquiera de sus ramas: barrancos, montaña, escalada, alta montaña, esquí) como desde un punto de vista asociativo u organizativo sin el amparo de un club o entidad, el guía benévolo e incluso, la tan criticada y mal empleada, a veces, figura del garante.

Por dar una definición sencilla de estos tres tipos de guías a los que ahora me referiré, debemos señalar lo siguiente:

  • Garante: se dice de aquel que, en un grupo, tiene mayor experiencia o titulación que el resto de los participantes y por ello, algunos autores, le atribuyen responsabilidad. Desde mi punto de vista, es necesario que además de lo anterior, concurra el requisito del liderazgo dentro del grupo.
  • Guía Benévolo: aquel que, tenga o no titulación y cuente con más o menos experiencia, se erige como líder del grupo y toma las decisiones.
  • Guía profesional: aquel que reuniendo las condiciones de los anteriores, además, ejerce la labor de forma profesional, cobrando por ello.

Con el fin de delimitar las responsabilidades de unos y otros y que por fin, nos quede claro cuáles son las características de unos y otros, hemos preparado el siguiente cuadro:

  Cobra Paga Titulación Toma decisiones Más Experiencia Tiene seguro Responde
GARANTE NO SI NO NO SI NO NO
GUÍA BENEVOLO NO SI NO SI NO NO SI
GUIA PROFESIONAL SI NO SI SI SI SI SI

En atención a lo anterior, destaquemos las principales características de cada una de las figuras:

  • Cobro: parece claro que la diferencia entre las tres figuras es que únicamente el guía profesional cobra por su labor. Cobrar por esta labor de guiado no supone directamente ser responsable, así como no hacerlo tampoco evita que podamos se responsables.
  • Pago: pagar por la actividad es habitual entre los organizadores (guías benévolos) en las actividades de club, que contribuyen al igual que el resto a abonar los gastos del viaje, por ejemplo. Abonar la cuota correspondiente no nos exime tampoco de responder.
  • Titulación: a mi modo de ver, tener una titulación dentro del grupo no debería ser motivo de responsabilidad.
  • Toma de decisiones: esta es la piedra clave para entender la responsabilidad del guía benévolo. Si se toman decisiones y uno se erige como líder del grupo, ese será el responsable y podrá responder por ello. La toma de decisiones prevalece por encima del resto de circunstancias para poder atribuir responsabilidad a un miembro del grupo.
  • Mayor experiencia: No supone responsabilidad salvo en el caso del guía profesional (como es lógico) o del guía benévolo (que lo hace por tomar las decisiones).
  • Tener seguro: no supone tampoco el nacimiento de la responsabilidad, pues en el caso de los guías de club, estos podrán estar amparados por el seguro colectivo de la asociación.

Hemos visto las anteriores figuras encuadradas, generalmente, en el ámbito de una actividad profesional organizada o una actividad de un club, si bien no olvidemos que la figura del guía benévolo puede darse en cualquier actividad organizada bajo el amparo de una entidad con personalidad jurídica propia o al margen de ésta, como por ejemplo estamos viendo recientemente en las actividades organizadas a través de grupos de whatsapp o Facebook, en el que podrán existir también guías benévolos que lleguen a responder.

En resumen, si tomamos las decisiones deberíamos preocuparnos por nuestra responsabilidad, si únicamente tenemos más experiencia o titulación no, salvo que ejerzamos nuestra labor de forma profesional, en cuyo caso, responderemos siempre y cuando se den los requisitos previstos en el artículo 1902 del Código Civil.

Alejandro López Sánchez – Abogado

Máster en Derecho de Montaña.

Máster en Derecho Deportivo.

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