Intrusismo y guías de montaña: la Sentencia que lo explica

Con motivo de la imputación de un guía (TD en media Montaña) en el año 2013 en el Balaitus, al que se le investigó por intrusismo profesional, ya tuve ocasión de pronunciarme en un post a este respecto.

A raíz de las últimas noticias sobre nuevos casos de intrusismo profesional, de reciente actualidad, creo necesario hacer un breve comentario sobre la Sentencia de aquel caso del Balaitus y que puede ser de referencia para el presente y futuros casos y, sobre todo, para evitar situaciones que, lamentablemente se están dando desde hace años en el mundo profesional de la montaña, culpa no solo de los que lo ofertan, sino de los que contratan.

Veamos en primer lugar lo que dice el código penal sobre el delito de intrusismo profesional. El artículo 403.1 del Código Penal (que es el que se aplica en estos casos) señala:

  1. El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de doce a veinticuatro meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de seis a doce meses.

Como hemos dicho, el caso del Balaitus se resolvió finalmente por Sentencia nº 159/2015 de la AP Huesca, Sección 1ª, de 23 de Octubre de 2015. Muy acertada y pormenorizadamente, esta Sentencia responde a las siguientes preguntas que son las que solemos hacernos habitualmente:

1.- ¿La actividad de guía de montaña se puede incardinar en el delito de intrusismo?

La sentencia señala que: “El legislador estableció aquí un tipo atenuado autónomo respecto del inciso primero, por lo que sanciona con una pena inferior la injerencia en profesiones cuyo ejercicio exija un título oficial no académico.

(…) la actividad de guía de montaña sí recae sobre una actividad de riesgo que alcanza a bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional, como son la vida y la integridad física del cliente montañero. Por tanto, como con acierto mantiene la sentencia apelada, el principio de proporcionalidad entre el injusto y la pena no queda en entredicho al tipificar como delito de intrusismo el ejercicio de esa clase de profesión sin disponer de un título oficial, aunque no sea académico o expedido por autoridades académicas, sino por los organismos públicos competentes.”

En primer lugar, por tanto, parece claro que aunque sea un título de FP expedido por entidad pública o privada dependiente de una CCAA, la profesión de guía se incardina en el delito de intrusismo profesional.

2.- ¿Bastaba con el título de TD en Media Montaña?

Señala la Sentencia lo siguiente: “El apelante también discute la exigencia de título oficial de técnico deportivo de alta montaña para el ejercicio de la actividad de guía de montaña que estaba desarrollando el día de autos, mientras que el acusado disponía de los títulos de técnico deportivo en media montaña y técnico deportivo en barrancos.

Sin embargo, pese a los esfuerzos argumentativos desarrollados en el recurso, sí que nos parece evidente tal exigencia, como vamos a ver (…).

La principal norma sobre esta materia en Aragón es, en efecto, el Decreto Legislativo 1/2013, de 2 de abril, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Turismo de Aragón. Es cierto que no regula las titulaciones exigibles a los monitores o guías, pero su artículo 60, tras aludir en los tres preceptos anteriores a las “empresas de turismo activo” y a las “profesiones turísticas” ( “las relativas a la prestación, de forma habitual y retribuida, de servicios específicos de la actividad turística de las empresas de esta naturaleza, así como las actividades turístico informativas”), dispone que “todos los aspectos relativos a las modalidades, derechos y deberes de los guías de turismo, así como a los procedimientos de acreditación de las cualificaciones exigibles para el ejercicio de la profesión, serán objeto de regulación reglamentaria conforme a lo dispuesto en esta Ley y en la normativa relativa al libre acceso y ejercicio de las actividades de servicios y de reconocimiento de cualificaciones profesionales” .

Esa remisión reglamentaria nos lleva al Decreto 55/2008, de 1 de abril, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Reglamento de las empresas de Turismo Activo. Su artículo 9.3 establece que “el responsable técnico y los monitores, guías o instructores contarán con los títulos de técnico deportivo o técnico deportivo superior en la modalidad de que se trate, de conformidad con el Real Decreto 1363/2007, de 24 de octubre…”. Es decir, alude a los títulos de técnico deportivo o técnico deportivo superior y, además, se remite expresamente a su vez a una norma estatal, el Real Decreto 1363/2007, de 24 de octubre, por el que se establece la ordenación general de las enseñanzas deportivas de régimen especial.

Por lo tanto, según la Sentencia, el guía al desarrollar una actividad de turismo activo en Aragón (sea de la Comunidad que sea) debería contar con la titulación prevista en el Decreto 55/2008 de Turismo Activo de la Comunidad Autónoma de Aragón.

Una línea de defensa sería discutir si fuera un guía proveniente de otra CCAA (Madrid o País Vasco, por ejemplo) ¿se le aplicaría el Decreto de Aragón? O por el contrario ¿Podría ejercer con la titulación (ninguna) que se le pide en su CCAA de origen? Este tema que ha dado bastante qué discutir, se podría llegar a resolver por aplicación de la Directiva de Servicios (Directiva Volkenstein), cuestión que no fue tratada por la Sentencia.

3.- ¿Qué competencias me otorga el TD de media Montaña para guiar en el Balaitus?

Continúa la Sentencia señalando que: “El anexo III del mismo Real Decreto 318/2000 define las competencias del título de Técnico Deportivo en Media Montaña para conducir a individuos o grupos por baja y media montaña, mientras que, según el anexo IV, el perfil profesional y enseñanzas mínimas correspondientes a los títulos de grado superior de los técnicos de los deportes de Montaña y Escalada alcanza a la conducción de individuos y grupos en ascensiones en alta montaña. (…)

El pico Balaitús (término municipal de Sallent de Gállego) tiene una altitud superior a los 3.000 metros, concretamente, de 3.144 metros. Por otro lado, en esa época del año, 15 de julio de 2013, aún había nieve en alguna de sus laderas, como aquella en donde sucedió el accidente. Durante la ascensión, tanto el guía como su cliente, Rafaela, utilizaron crampones, según sus propias manifestaciones que constan en la grabación del juicio, es decir, unos dispositivos metálicos que se colocan en las botas para posibilitar o mejorar la adherencia a las superficies heladas o nevadas. También llevaban calzado y ropa adecuadas, piolets -aportados por el guía-, arneses, cascos y cuerda para el guiaje.

Hicieron noche en el refugio de Michaud antes de abordar la cima. Durante el descenso, que iniciaron sobre las 11:00 horas, no usaron los crampones debido al estado de la nieve; iban encordados a una distancia de alrededor de 7 metros; ella avanzaba primero y el guía iba detrás, como es lo adecuado a fin de asegurar a la cliente.

Cuando llegaron al nevero en donde se produjeron los hechos objeto de controversia, el guía se adelantó unos metros a fin de tallar escalones en la nieve y facilitar el descenso, pero Rafaela, pese a que debía permanecer inmóvil a la espera de que el guía hiciera ese trabajo, hizo un paso en falso y resbaló o tropezó, por lo que, tras perder el equilibrio, arrastró en su caída al acusado ladera abajo a lo largo de unos 60 metros. Ella quedó malherida en el suelo, mientras que él fue a pedir ayuda a otros excursionistas como le permitieron sus escasas fuerzas, puesto que con la caída habían perdido los teléfonos móviles. El rescate con el helicóptero no fue sencillo, porque se trataba de una pendiente muy inclinada y no era de fácil acceso, aparte de que en ese momento se acercó una tormenta que puso en peligro el salvamento, a tenor de las declaraciones de los guardias civiles que participaron en él. (…)

A la vista de los anteriores datos, y aun cuando hemos de admitir que no toda montaña alta, incluso superior a los 3.000 metros de altitud, constituye una “alta montaña” en sentido estricto o a los efectos analizados, hemos de concluir que la actividad de alpinismo o montañismo desarrollada por el guía y su cliente tenía una especial dificultad con la ascensión y, sobre todo (como reconoció la propia víctima en el juicio), con el descenso del pico Balaitús, la que, por tanto, debe ser calificada de “alta montaña” y no de media montaña. En consecuencia, los hechos son constitutivos de un delito de intrusismo, puesto que el acusado solo disponía del título de Técnico Deportivo en Media Montaña y de Técnico Deportivo en Barrancos y no del título de Técnico Deportivo en Alta Montaña, como habría sido objetivamente preciso para ascender al pico Balaitús y practicar su descenso ese día 15 de julio de 2013 por la ruta elegida para ello.

A mayor abundamiento, pese a que las normas indicadas no definen qué se entiende por alta o media montaña, encontramos algunos datos relacionados indirectamente con tales conceptos en los profusos anexos al Real Decreto 318/2000, como cuando al hablar de las enseñanzas del grado superior se refiere a los itinerarios de 3.500 metros y de 2.000 metros, o a “los terrenos de montaña nevados y actividades que necesiten para la progresión el uso de cuerdas, técnicas y materiales específicos de escalada, alpinismo, descenso de barrancos o esquí de montaña”.

Como vemos, la altura de una montaña no es indicativa de si estamos realizando una actividad de media o alta montaña, sino que serán las condiciones del momento y las técnicas empleadas, las que definirán exactamente la actividad desarrollada y que puede ser trascendente no solo para delimitar las competencias del guía, sino también, como ocurre en otros muchos casos, para la concurrencia de exclusiones en un contrato de seguro.

La Sentencia, con buena técnica jurídica, analiza al detalle la concurrencia del delito de intrusismo en relación a las competencias adquiridas por una titulación oficial y lo relaciona con el delito de lesiones que concurra.

A pesar de que vayan unidos, la inexistencia de una titulación o el intrusismo profesional no mantiene necesariamente una relación causa efecto con la concurrencia de lesiones en la víctima, por lo que, como ocurrió en este caso, puede ser que el guía sea condenado por intrusismo y no lo sea por las lesiones causadas a la víctima si demuestra diligencia, experiencia y saber hacer. Cuestión y análisis que podemos dejar para otro post.

En resumen: tratemos de ser diligentes, cumplamos con las normas si somos guías y exijamos la titulación correspondiente si somos clientes.

Alejandro López – Abogado

Master en Derecho de Montaña / Máster en Derecho Deportivo

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¿Cómo, cuándo y por qué responde un guía de montaña?

Se habla y se discute mucho sobre la responsabilidad civil y penal de los guías de montaña y sobre cuándo nos encontramos ante un verdadero guía. Es por ello que se hace necesario diferenciar los tres (3) tipos de guías más habituales, sus diferencias y los grados de responsabilidad de cada uno de ellos.

Debemos partir de un concepto amplio de guía de montaña, tanto desde un punto de vista tradicional, es decir, el guía de montaña profesional (en cualquiera de sus ramas: barrancos, montaña, escalada, alta montaña, esquí) como desde un punto de vista asociativo u organizativo sin el amparo de un club o entidad, el guía benévolo e incluso, la tan criticada y mal empleada, a veces, figura del garante.

Por dar una definición sencilla de estos tres tipos de guías a los que ahora me referiré, debemos señalar lo siguiente:

  • Garante: se dice de aquel que, en un grupo, tiene mayor experiencia o titulación que el resto de los participantes y por ello, algunos autores, le atribuyen responsabilidad. Desde mi punto de vista, es necesario que además de lo anterior, concurra el requisito del liderazgo dentro del grupo.
  • Guía Benévolo: aquel que, tenga o no titulación y cuente con más o menos experiencia, se erige como líder del grupo y toma las decisiones.
  • Guía profesional: aquel que reuniendo las condiciones de los anteriores, además, ejerce la labor de forma profesional, cobrando por ello.

Con el fin de delimitar las responsabilidades de unos y otros y que por fin, nos quede claro cuáles son las características de unos y otros, hemos preparado el siguiente cuadro:

  Cobra Paga Titulación Toma decisiones Más Experiencia Tiene seguro Responde
GARANTE NO SI NO NO SI NO NO
GUÍA BENEVOLO NO SI NO SI NO NO SI
GUIA PROFESIONAL SI NO SI SI SI SI SI

En atención a lo anterior, destaquemos las principales características de cada una de las figuras:

  • Cobro: parece claro que la diferencia entre las tres figuras es que únicamente el guía profesional cobra por su labor. Cobrar por esta labor de guiado no supone directamente ser responsable, así como no hacerlo tampoco evita que podamos se responsables.
  • Pago: pagar por la actividad es habitual entre los organizadores (guías benévolos) en las actividades de club, que contribuyen al igual que el resto a abonar los gastos del viaje, por ejemplo. Abonar la cuota correspondiente no nos exime tampoco de responder.
  • Titulación: a mi modo de ver, tener una titulación dentro del grupo no debería ser motivo de responsabilidad.
  • Toma de decisiones: esta es la piedra clave para entender la responsabilidad del guía benévolo. Si se toman decisiones y uno se erige como líder del grupo, ese será el responsable y podrá responder por ello. La toma de decisiones prevalece por encima del resto de circunstancias para poder atribuir responsabilidad a un miembro del grupo.
  • Mayor experiencia: No supone responsabilidad salvo en el caso del guía profesional (como es lógico) o del guía benévolo (que lo hace por tomar las decisiones).
  • Tener seguro: no supone tampoco el nacimiento de la responsabilidad, pues en el caso de los guías de club, estos podrán estar amparados por el seguro colectivo de la asociación.

Hemos visto las anteriores figuras encuadradas, generalmente, en el ámbito de una actividad profesional organizada o una actividad de un club, si bien no olvidemos que la figura del guía benévolo puede darse en cualquier actividad organizada bajo el amparo de una entidad con personalidad jurídica propia o al margen de ésta, como por ejemplo estamos viendo recientemente en las actividades organizadas a través de grupos de whatsapp o Facebook, en el que podrán existir también guías benévolos que lleguen a responder.

En resumen, si tomamos las decisiones deberíamos preocuparnos por nuestra responsabilidad, si únicamente tenemos más experiencia o titulación no, salvo que ejerzamos nuestra labor de forma profesional, en cuyo caso, responderemos siempre y cuando se den los requisitos previstos en el artículo 1902 del Código Civil.

Alejandro López Sánchez – Abogado

Máster en Derecho de Montaña.

Máster en Derecho Deportivo.

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“Barefoot running” Minimalismo y responsabilidad de los organizadores de carreras

En el mes de octubre de 2015, en un viaje a Ecuador, coincidí con un corredor que descendía, descalzo, de la cumbre del Pasochoa a más de 4000 metros de altura, por un camino pedregoso y cientos de peligros objetivos. Le pregunté por qué corría descalzo. Me miró y, mientras seguía el descenso, simplemente dijo: “tienes que probarlo”.

La idea de este artículo nace ante las dudas planteadas durante los últimos meses por árbitros y organizadores de carreras por montaña, sobre la responsabilidad de éstos ante el creciente fervor por el minimalismo entre los corredores, sobre todo, de “trail running”.

A día de hoy el incremento de pruebas y participantes en España ha sido notable y que los riesgos asumidos y controlados tanto por corredores como por la organización en este tipo de pruebas supera en mucho los que se dan en otro tipo de carreras populares.

Cada vez son más los corredores que optan por el minimalismo a la hora de decantarse por un tipo de equipación para la participación en carreras por montaña. Tiene especial importancia el minimalismo relacionado con el calzado.

Recientemente se ha publicado el reglamento FEDME de carreras por montaña 2016 que, en su artículo 2.4.9, incorpora lo siguiente:

“Todos los participantes estarán obligados como mínimo a llevar el siguiente material: Zapatillas de trail running o calzado minimalista y alternativo con sus condiciones de uso, según se indica en el punto 4.2.2”

La FEDME incorpora en el anexo 2, un contrato de asunción del riesgo que debe ser firmado por el participante que corra con zapatillas minimalistas.

Las preguntas que se hace el colectivo de organizadores y responsables técnicos de carreras por montaña en nuestro país son las siguientes: ¿Debe permitir la organización participar descalzo o con zapatillas minimalistas? ¿Tiene responsabilidad la organización en el caso de permitir este tipo de prácticas?

Nos surgirá otro problema que dejamos para más adelante ¿qué es calzado minimalista o alternativo? ¿correr descalzo está permitido?

Al margen de otras cuestiones más o menos criticables, de la propia redacción del contrato, debemos analizar si este “contrato de asunción del riesgo” es suficiente para descargar de responsabilidad a árbitros y organización.

En primer lugar, no debemos confundir los contratos de consentimiento informado con las cláusulas de exención de responsabilidad (a pesar del dudoso título que la FEDME ha empleado en el anexo). Ésta segundas, tal y como ya señalamos en otros artículos, son nulas de pleno Derecho. Las primeras, en cambio, nacen de la legislación médica y contribuyen de alguna forma a probar que el participante asume el riesgo de la práctica deportiva y ha sido informado de todos los riesgos inherentes a la misma.

El que practica un deporte debe asumir las consecuencias inherentes al mismo, mas esto, debe ser matizado en aquellos casos en los que la caución del daño no viene motivada por el deporte en sí, si no por el estado de las instalaciones donde se realiza el mismo, o por la ausencia de las medidas de seguridad por parte de la organización (SAP Cuenca 154/2012 de 15 de Junio).

La práctica de la carrera de montaña, requiere, por los riesgos inherentes a la misma, un determinado material, el cual, como así aparece especificado en el reglamento de esta deporte, debe ser examinado por los jueces antes de iniciar una prueba de estas características. No olvidemos que, según el actual reglamento el uso de calzado minimalista está permitido (bajo condiciones).

Debemos analizar el conjunto de requisitos más generales para poder descender al supuesto en concreto:

1.- ¿Asume más o menos responsabilidad la organización por el hecho de exigir la participación con determinado material?

Es la eterna duda. No voy a dar mi opinión personal, sino la que se ofrecería desde un punto estrictamente jurídico: los ciudadanos, por el hecho de tener capacidad de obrar y jurídica plena asumimos una serie de responsabilidades consustanciales con nuestra propia naturaleza. Es decir, no somos seres inertes que “estamos por estar”. El hecho de que no se nos obligue a llevar determinado material no supone que no sea recomendable llevarlo. El problema quizá sea de origen, es decir, actuamos de determinada forma únicamente porque nos obligan… ¿qué ocurriría si no  estuvieramos obligados a ello?

Si el uso de ese material no viene obligado por motivos estrictos de seguridad real (pensemos en la exigencias de uso de EPIs en construcción), el mismo no tendría por qué ser obligatorio.

Venga o no obligado su uso en el reglamento, el hecho es que si la organización lo exige, está obligada a controlarlo, es decir: asume más riesgos y responsabilidades.

2.- ¿Sería, por lo tanto, suficiente para eximir de responsabilidad a la organización con que un participante firme un contrato de consentimiento informado para evitar el uso de material obligatorio?

Siempre que podamos asegurar que el uso de determinado material (por ejemplo, calzado minimalista) no incrementará el riesgo del resto de participantes, y siempre que el participante haya asumido el riesgo, participe voluntariamente y conozca las consecuencias de sus propios actos, entendemos que la firma de ese contrato de consentimiento informado eximiría de responsabilidad a la organización por este hecho, con los matices ya comentados en caso de falta de diligencia.

3.- ¿Y si por ese motivo se incrementan otros riesgos?

Si por el hecho de participar sin determinado material se incrementara el riesgo del resto de participantes, la organización podría responder si no hubiera informado a todos ellos y éstos no hubieran aceptado correr bajo dichas circunstancias.

Pongamos por ejemplo, el futbolista que compite con calzado no reglamentario. Si es una regla del juego por todos conocida y asumida, no existiría responsabilidad de la organización frente a ninguno de los participantes.

 

La mayoría de las marcas de running y trekking actuales han dado un cambio drástico en la producción de material, pasando de fabricar un calzado que tendía a paliar el impacto que sufre el cuerpo en cada zancada de carrera, mediante la inclusión de cámaras de aire, suelas patentadas de todo tipo como puede ser la Zoom de Nike, la Lunarloon u otras semejantes, a un calzado cada vez más minimalista, con un drop prácticamente de cero.

Si bien es cierto que muchas de las zapatillas utilizadas en la práctica deportiva, actualmente no son las reglamentarias, el hecho de que un participante utilice dicho material no puede traducirse en un aumento de la responsabilidad de la organización, sino que partiendo de que dicha organización considera no reglamentario (o reglamentario con condiciones) este material, pero conoce que existe una habitualidad, cada vez mayor en el uso del mismo, deberá comunicar la existencia del riesgo de realizar este tipo de actividad bajo estas circunstancias.

Realizada dicha comunicación, el participante podrá asumir o no el riesgo siendo únicamente responsable él mismo en tanto que la organización ha actuado con la diligencia debida, ocasionandose en caso de accidente una culpa exclusiva de la víctima.

Un supuesto similar puede ser el contenido por la sentencia del TS de 18 de marzo de 1999. En la estación de Candanchú fallece una mujer tras, desatendiendo las indicaciones de los pisteros, y junto con otras dos amigas se desliza por una de las pistas en un plástico a gran velocidad, llegando a impactar contra una de las casetas a pie de pista que contienen un transformador eléctrico.

El Tribunal Supremo señala que, en tanto que el complejo deportivo actuó con la diligencia debida y advirtió a los usuarios accidentados previamente del peligro que comportaba la práctica que estaban realizando, dicho siniestro se produce exclusivamente por culpa de la víctima.

Debe, por lo tanto, la organización del evento comunicar al participante las características de la prueba y la dureza que conlleva la no utilización del material indicado, siempre y cuando la inobservancia de dicho material o ausencia del mismo no ponga en serio peligro la vida de la persona en caso de ocurrir un accidente.

Esto se hace actualmente con las zapatillas minimalistas (permitidas con condiciones: firmar el contrato), pero es cierto que nada impide que este supuesto cause un precedente respecto del resto del material que actualmente se exige como obligatorio en todo caso.

Aunque es totalmente incierto, el futuro podrá pasar por ampliar el contrato de asunción del riesgo a cualquier tipo de material o, incluso, sobre la base de nuestra propia responsabilidad “social” no exigir material alguno.

 

Este artículo ha sido redactado por Alejandro López (Abogado) en colaboración con David Rouco Pernas.

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Fuente: http://orthosp.com/barefoot-running-back-to-basics/

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